העסקת קרובי משפחה בשירות הציבורי בכלל וברשויות המקומיות בפרט הינה בעייתית, ואסורה על פי החוק.
העסקת קרובי משפחה פוגעת בשירות הציבורי, עקב ניגודי העניינים היכולים להיווצר מכך, גם אם נערכים הסדרי ניגוד עניינים העסקה כזו עלולה לפגוע ביכולתו של הארגון לתפקד בטווח הארוך – ככל שקרובי המשפחה ירצו להתקדם לתפקידי הנהלה, תפקידי רוחב וכד', ואז עלולים להיות ממונים על קרוביהם, היא פוגעת בשיוויון וביכולתם של אנשים שאין להם קרובים להכנס לתוך המערכת הציבורית, והיא גם פוגעת בתדמית השירות הציבורי בעיני הציבור, המקבל את הרושם כי רק מקורבים לעובדים ובכירים בארגון הציבורי יכולים להתקבל אליו לעבודה. לפיכך ועל אף שהחוק מתיר בסיטואציות מסויימות להעסיק קרובי משפחה, הרי שמדובר באישור חריג, למקרים חריגים ומיוחדים ואין מקום שהאישור יהפך לנורמה.
בבג"ץ 1879/13 עזריאל נ' יהודה ויינשטיין נקבע כלדקמן :
"17. זה המקום להתייחס לתכליות העיקריות העומדות ביסוד ההגבלה על העסקת קרובי משפחה באותה יחידה מינהלית. תכלית אחת היא למנוע את החשש מפני השפעתו של שיקול לא רלוונטי, הנעוץ בקרבה המשפחתית לעובד המועסק ביחידה המינהלית, על עצם ההחלטה למנות את המועמד לתפקיד. תכלית נוספת עניינה במניעת החשש מפני היווצרות מצב של ניגוד עניינים, במהלך עבודתם של קרובי משפחה, כאשר אחד מהם עשוי לטפל בנושא אישי או מקצועי הנוגע לעובד האחר. לכך יש להוסיף את מראית פני הצדק, אשר עלולה להיפגע כתוצאה מהעסקת קרובים באותה יחידה מינהלית, ובעיקר כאשר מדובר בתפקידים בכירים באותה יחידה. על רקע תכליות אלו, קיומה של נורמה של העסקת קרובי משפחה באותה יחידה מינהלית, עלולה לפגוע באופן טבעי בטוהר המידות ובאמון שרוחש הציבור לפעילותו של השירות הציבורי.
18. עם זאת, עולה מהוראות החוק והכללים שפורטו לעיל, כי ההגבלה על העסקת קרובי משפחה בשירות הציבורי, באותה יחידה מינהלית, איננה מגעת כדי איסור מוחלט. בחוק שירות המדינה נאמר, כי "ועדת השירות תקבע סייגים" לעניין זה. סעיפים 2(ב) ו-3 לכללים, מפרטים את האופן בו ניתן להתיר את העסקתם של קרובי משפחה, אשר קיימים ביניהם קשרי עבודה. גם בתקשי"ר, נדונה בהרחבה "שאלת ניגוד העניינים וגיבוש פתרונה". העיקרון, לפיו בכל מקרה של חשש לניגוד עניינים יש למצות את כלל הפתרונות הרלוונטיים, ושלא לבחור בהכרח בפתרון של פסילת מינוי או העברת עובד מתפקידו, בא לידי ביטוי גם בפסיקתו של בית משפט זה……." (הדגשות שלי מ.ב.)
לפיכך בעת שוועדות השירות למיניהם שוקלות אם נכון לאשר את המינוי של קרובי המשפחה עליהם לבחון את מכלול ההיבטים הרלוונטים לארגון ולהעסקה, ובנוסף לשקול את השיקולים האובייקטיבים הקשורים למקרה הספציפי, וכן את הפתרון המוצע על ידי הרשות למניעת ניגוד העניינים.
אף שברור לכל, שאין להתיר העסקת קרובי משפחה בשום מקרה שבו ישנו פוטנציאל של ניגוד עניינים בעבודה השוטפת, במספר פסקי דין קבעה הפסיקה שלא די בפסילה עקב פוטנציאל ניגוד העניינים הקיים אלא שיש לבחון אם ניתן לעשות הסדר למניעת אותו ניגוד עניינים פוטנציאלי.
המבחנים וההבדלות שעל חברי הועדות – שמונו מכוח החוק לבחון אם נכון לאשר העסקת קרובי משפחה במקרה ספציפי – לבחון בטרם מתן החלטה:
1. רמת קרבת המשפחה. חוקים שונים קובעים הגדרות שונות למונח "קרובי משפחה". ההגדרה הרחבה ביותר קיימת כנראה בסעיף 106 לצו המו"מ (נוהל קבלת עובדים לעבודה). הגדרות מצמצמות בהרבה קיימות בסעיף 122א לפקודת העיריות. חשוב לציין שלא בכל מקרה רמת קרבת המשפחה רלוונטית. לדעתי, קליטה לעבודה של קרוב לראש רשות או למנכ"ל הרשות אסור שתהיה בכל רמת קרבת משפחה. אבל יתכנו מצבים בהם הנתון הזה בהחלט רלוונטי- למשל במקרה בו לא מדובר על קליטה לעבודה אלא על קידום, בעובד שקיים שנים רבות במערכת, והיה במסלול קידום לאותו תפקיד.
2. מיהו הממונה או בעל יחסי הכפיפות – החוק והנהלים מגדירים מיהו ממונה או בעל יחסי כפיפות. יש הבדל בין ממונים להם השפעה ממשית על כל הארגון לבין ממונים להם השפעה על מחלקה או אגף מסוים. אינו דומה קרוב מדרגה שניה למנכ"ל הרשות, או לראש הרשות, לקרוב מקרבה ראשונה לעובדת באגף משאבי אנוש, אף ששניהם נדרשים להגיע לאישור הוועדה. ומן הסתם יבחנו גם שיקולים נוספים
3. מועד הקבלה לתפקיד – נכון לבחון את מועד קבלת התפקיד בגוף הציבורי לראשונה. האם קדם לאותה קרבת משפחה לבכיר (נבחר או עובד)? או לאחר מכן.
4. אופן ההליך לקליטת העובד – נכון להבחין בין עובד שהתקבל במכרז, לעובד שהתקבל שלא במכרז. בין עובד שהתמודד ונבחר במכרז פנימי לבין עובד שהתמודד במכרז פומבי. מהם נימוקי ועדת הבחינה- האם יש נימוקים אובייקטיבים המצדיקים את בחירת הקרוב לתפקיד, או שהם מתבססים על התרשמות סובייקטיבית כמעט, שבה עולה חשש להשפעה זרה. מי היו חברי הועדה ועד כמה לקרוב יכולה להיות השפעה עליהם, על הקידום שלהם בעתיד וכד'. מספר המועמדים במכרז, מה היו תנאי הסף למשרה- האם מדובר במשרה שתנאי הסף שלה מאד רחבים, או במשרה יחודית ונדרשים – גם בעיניים אוביקטיביות- לבעלי הכשרה וניסיון ספציפיים.
5. מספר קרובי המשפחה ברשות – האם מדובר ברשות שבה יש הרבה עובדים שהם קרובי משפחה, ולכן תדמיתה בענין זה שלילית, לעומת רשות שמקפידה על כך. האם למועמד עצמו יש הרבה קרובי משפחה ומהי רמת הקרבה אליהם, ותחומי העבודה שלהם או שאכן מדובר בקרבה רק לעובד אחד והיא על פניה אקראית.
6. ההסדר המוצע למניעת ניגוד עניינים – מהו ההסדר שמציעה הרשות למניעת ניגוד עניינים. האם ההסדר קל לתפעול, ואינו יוצר מציאות חדשה, האם הוא מגביל את העובד הנבחר או קרובו הקיים בצורה משמעותית מלבצע את עבודתם. האם ההסדר מעביר תחומים לכפיפים או לעמיתים. הסדר המעביר תחומים לכפיפים הוא בעייתי יותר מהסדר המעביר תחום מסויים לעמית בדרגה שווה או גבוהה יותר. כך גם הסדר ששולל את מירב הסמכויות מבעל התפקיד ומעבירם לאחר הוא בעייתי מאד.
המבחנים הללו נועדו לאפשר לוועדה לבחון אם נכון במקרה הספציפי שמוצג בפניה לסטות מהכלל ולהתיר העסקת קרוב המשפחה.
עם זאת, כנגד הכללים החשובים הללו- קיים גם עובד או מועמד שהיה המתאים ביותר לתפקיד לדעת חברי הועדה, ולא יכול לממש את הזכיה עקב קרבת משפחתו לעובד או לנבחר. לעיתים מדובר אף בקרבה לקרובים שאין ביניהם הרבה קשר אישי. לפיכך מלאכת האיזון אינה קלה.
אמנם משקל רב ניתן לטוהר המידות ותדמית השירות הציבורי, לעקרון מניעת נפוטיזם, ולכללי השיוויון – אך יש לבחון אם נכון להפעיל את אותם משקולות גם כאשר אין חשש לפגיעה בכללי השיוויון או לנפוטיזם, והאם הפגיעה האפשרית בתדמית השירות הציבורי- היא חזות הכל, או שכאשר יש נתונים אובייקטיבים המלמדים על הליך תקין וראוי לבחירת העובד – כגון הליך מכרז פומבי, ו/או תנאי סף ראויים (לא מחמירים מידי ולא מקילים), ו/או מספר מועמדים רב, ו/או החלטה מנומקת ומשכנעת, ו/או חברי ועדה אובייקטיבים – כגון נציגי גופים חיצוניים, ו/או מבחני מיון והערכה, ו/או הסדר ניגוד עניינים פשוט לישום שאינו פגוע בליבת התפקידים של הקרובים – הנכון לתת משקל מופחת לתדמית השירות הציבורי, כפי שגובשה בפסיקת בית המשפט העליון הנזכרת לעיל.
על פי נוהל משרד הפנים חוזר 3/2011 – היועץ המשפטי של הרשות יחווה דעתו בכל מקרה של קרובי משפחה אם נכון לבקש את אישור וועדת השירות, לאור כל הנסיבות והשיקולים שפורטו לעייל, ובהתאם למבחנים שנקבעו בהחלטות קודמות של הוועדה ובפסיקה.